Лига защитников пациентов
oбщероссийская общественная организация
Новости
Разъяснения ФАС России по коммерческим политикам фармацевтических компаний
В июне 2015 г. Президиум Федеральной антимонопольной службы РФ (ФАС России) одобрил Рекомендации по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий («Рекомендации»).
В своих Рекомендациях ФАС России обобщил правовые позиции, которые были выработаны за несколько лет административной практики против ряда ведущих международных компаний «большой фармы» по вопросам обеспечения поставок для российских дистрибьюторов, которые, в свою очередь, выходят по получении таких поставок от своего имени на рынок государственных закупок.
Поскольку правовые позиции ФАС России в значительной части были поддержаны судебной практикой, и практически целиком восприняты в деловом обороте компаний, против которых выносились соответствующие административные решения, можно считать, что Рекомендации имеют более чем рекомендательный характер. Более того, есть основания утверждать, что данные Рекомендации призваны стать руководством к действию не столько для самих фармацевтических производителей, сколько для дистрибьюторов.
Из приведённых правовых позиций первостепенного внимания заслуживают следующие.
1) ФАС России предлагает фармацевтическим производителям самостоятельно определять границы товарного рынка (пользуясь методиками ФАС России) с тем, чтобы установить наличие для себя статуса доминирующего субъекта – отдельно по каждому продукту в своей номенклатуре. При этом определение понятия «взаимозаменяемости» должно использоваться не из новой редакции закона «Об обращении лекарственных средств» № 61-ФЗ, а из ст. 4 закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
2) В целях выбора контрагента в России (дистрибьютора) фармацевтическим производителям предлагается обеспечить открытый доступ к информации обо всех существенных коммерческих условиях сотрудничества с дистрибьюторами (стоимость, объём поставок, условия оплаты, скидки и бонусы, типовой договор). А сама процедура выбора контрагентов должна быть максимально прозрачной, основанной на специально принятом локальном нормативном акте компании (торговой или коммерческой политике) – текст которого, опять же, должен находиться в открытом доступе. ФАС России требует, чтобы критерии для отбора контрагентов в таких политиках были исключительно объективными, а практика применения таких критериев – последовательной. По сути, это приводит к ситуации, когда компания не имеет возможности отказать новому контрагенту в заключении договора, иначе как на основании тех объективных критериев, которые сама компания должна прежде публично раскрыть.
3) Особое внимание уделено такому моменту как выполнение контрагентом требований зарубежных нормативных актов о противодействии коррупции. Само по себе такое требование, предъявляемое фармацевтическими компаниями своим контрагентам, ФАС России считает необоснованным, поскольку в России есть собственное антикоррупционное законодательство, и выполнять необходимо прежде всего его требования. Вместе с тем, такой критерий как «деловая репутация» ФАС России не отнёс однозначно к разряду объективных для целей выбора контрагента, хотя и отметил, что «требования к контрагенту могут затрагивать <…> деловые аспекты деятельности контрагента». В Рекомендациях фактически делается вывод о недопустимости отказывать в заключении договора при наличии подозрений о коррупционной деятельности контрагента: даже если такие подозрения основаны на публикациях в открытых источниках, у фармацевтической компании есть только право обратиться с заявлением в правоохранительные органы, но при этом вместе с подачей такого заявления компания всё равно обязана, по убеждению ФАС России, заключить договор с тем контрагентом, которого подозревает в коррупции. Единственным достаточным основанием для отказа в заключении договора с коррумпированным контрагентом ФАС России считает принятие правоохранительными органами акта о совершении контрагентом правонарушения. При этом антимонопольное ведомство не смущает ни тот факт, что антикоррупционные дела практически никогда не возбуждаются «по горячим следам», и между самим фактом и реакцией на него правоохранительных органов могут пройти годы, ни даже тот факт, что в России принципиально отсутствует уголовная ответственность юридических лиц, так что лицо, которому по «коррупционному» основанию отказано в заключении договора, и лицо, которое заподозрено правоохранителями в коррупции, никогда не будут совпадать.
4) В части процедуры отбора контрагентов, ФАС России рекомендует компаниям подробно документировать все этапы отбора – с тем результатом, что любые незадокументированные факты, на которые будет ссылаться компания в возможном антимонопольном расследовании, будут считаться неустановленными и, следовательно, такие аспекты трактуются против компании.
При всём этом ФАС России оговаривается, что даже беспрекословное следование Рекомендациям не гарантирует компании от антимонопольного расследования и привлечения к ответственности за соответствующие нарушения.
Мы рекомендуем нашим клиентам учесть изложенные правовые позиции ФАС России в своих локальных нормативных актах и процедурах взаимодействия с контрагентами. При этом, как представляется, многие требования, изложенные в Рекомендациях, могут быть выполнены в первую очередь за счёт приёмов юридической техники.
