§

Заявления

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОТ 18.04.2010. ПО ПРОЕКТУ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ «ОБ ОБЯЗАТЕЛЬНОМ МЕДИЦИНСКОМ СТРАХОВАНИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

 

Признавая необходимость совершенствования правового регулирования в системе обязательного медицинского страхования, необходимо сделать следующие замечания к проекту федерального закона РФ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»[1]:

1. Противоречие ст. 41 Конституции РФ

1.1.Проект федерального закона РФ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» («законопроект») пытается легализовать сложившуюся практику оказания медицинской помощи гражданам в зависимости от предъявления ими полиса ОМС.

Эта практика и соответствующие нормы законопроекта нарушают ч.1 ст. 41 Конституции РФ, где сказано: «Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений».

В приведенной конституционной норме не оговорены условия получения бесплатной помощи в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения в зависимости от предъявления и даже наличия полиса ОМС.

Между тем, согласно п.1 ч.1 ст.11 законопроекта «застрахованное лицо имеет право на … получение на всей территории Российской Федерации бесплатной медицинской помощи при наступлении страхового случая по обязательному медицинскому страхованию».       

Это следует понимать так, что незастрахованное лицо не имеет такого права, в то время как в Конституции РФ речь идет о гражданах, а не о застрахованных лицах. Это предположение подтверждается далее…

Согласно ч. 8 ст.11 законопроекта: «Страховой медицинский полис обязательного медицинского страхования является документом, удостоверяющим право застрахованного лица  на получение бесплатной медицинской помощи на всей территории Российской Федерации в объеме, предусмотренном базовой программой обязательного медицинского страхования».

Конституция РФ не требует удостоверить полисом ОМС право на получение помощи, граждане подтверждают лишь свое гражданство, и не с помощью полиса ОМС. Норма законопроекта является условием, ограничивающим право и доступ граждан к бесплатной медицинской помощи. В конституционной норме речь идет о гражданах России, а не о застрахованных лицах. Превратив «граждан» (по Конституции РФ) в «застрахованных лиц», законопроект сузил права граждан, что прослеживается по всему тексту законопроекта

Так, в ст. 32 законопроекта говорится: «Право застрахованного лица на бесплатную медицинскую помощь в системе обязательного медицинского страхования реализуется на основании договоров, заключенных в его пользу между субъектами обязательного медицинского страхования…»

Не только о полисах, но и о договорах Конституция РФ в ст. 41 не говорит. Не может служить основанием реализации конституционного права граждан договор между субъектами ОМС, о котором Конституция РФ не говорит. Если бы такие договоры не касались прав граждан, а лишь обеспечивали их реализацию, не создавая препятствий, это было бы допустимо, однако все предложенное построение системы ОМС, включая полис, как удостоверение права, не только реализует, но и ограничивает право. Это и есть  - главная угроза конституционному праву граждан.

Если сюда добавить ч.3 ст. 45 законопроекта, согласно которой с 01.01.2014 в систему ОМС войдет и скорая помощь, то становится трудно понять авторов законопроекта, поскольку совсем неясен ответ на вопрос: каким образом человек, которому нужна экстренная помощь (особенно, человек без сознания) будет предъявлять полис ОМС бригаде скорой помощи? И каким образом незастрахованное лицо будет получать медпомощь, поскольку скорая помощь вовсе не должна различать граждан, застрахованных и остальных – для нее есть только «человек (даже не гражданин), которому срочно нужна медицинская помощь»?

Таким же прямым противоречием Конституции, но уже на уровне отношений между субъектами системы ОМС является определение, данное в п. 5 ст. 3 законопроекта:

«Страховое обеспечение по обязательному медицинскому страхованию - исполнение страховой медицинской организацией и медицинской организацией обязательств соответственно по оплате и предоставлению застрахованному лицу необходимой медицинской помощи при наступлении страхового случая».

Эта норма корреспондируется с ч. 2 ст.15 «Медицинская организация обязана: 1) предоставлять застрахованным лицам бесплатную медицинскую помощь в соответствии с договором на оказание медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию».

Это следует понимать так, что медицинская организация не обязана оказывать бесплатную медицинскую помощь не застрахованным лицам. Это будет означать отказы не застрахованным гражданам РФ в бесплатной медицинской помощи со стороны ЛПУ, поскольку они не получат денег от СМО. Поскольку в территориальную программу ОМС входит подавляющая часть видов медицинской помощи, то эта помощь будет гражданам доступна только, если они станут застрахованными, что и подтверждает ограничение конституционного права граждан.

2. Противоречие законопроекта Федеральному закону РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» и Гражданскому кодексу РФ

Согласно ст. 9 законопроекта «Страховая медицинская организация - юридическое лицо, осуществляющее в соответствии с настоящим Федеральным законом исполнение полномочий страховщика - Фонда обязательного медицинского страхования Российской Федерации, создаваемое в любой организационно-правовой форме и любой форме собственности, предусмотренной законодательством Российской
Федерации, и получившее в установленном порядке лицензию на осуществление деятельности по обязательному медицинскому страхованию».

Получается, что лицо, осуществляющее страхование, всего лишь осуществляет полномочия страховщика, то есть само страховщиком не является, что следует и из ст. 8 законопроекта, где указан единственный страховщик – ФФОМС (при этом определение, данное в указанной статье, не выдерживает критики, поскольку вообще-то страховщик создается не для реализации политики, а для осуществления страхования (ст. 6 ФЗ РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).

Согласно ст.2 ФЗ РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»:

«2. Страховая деятельность (страховое дело) - сфера деятельности страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров, страховых актуариев по оказанию услуг, связанных со страхованием, с перестрахованием».

То есть деятельностью по страхованию могут заниматься только страховщики, к которым СМО законопроектом не отнесены.

Основной закон в сфере страхования (ФЗ РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации») говорит:

«4. Действие настоящего Закона распространяется на отношения по обязательному страхованию в части установления правовых основ регулирования указанных отношений».

То есть другие законы в сфере обязательного страхования не должны нарушать установленные данным Законом правила.

Между тем, согласно ч.5 ст. 25 названного ФЗ РФ страховщик может передать обязательства, принятые им по договорам страхования (страховой портфель), одному страховщику или нескольким страховщикам (замена страховщика), имеющим лицензии на осуществление тех видов страхования, по которым передается страховой портфель, и располагающим достаточными собственными средствами, то есть соответствующим требованиям платежеспособности с учетом вновь принятых обязательств.

При этом упомянутый закон не знает такой формы передачи прав, как передача (или исполнение) полномочий страховщика, и, как видно из нормы действующего права, в случае передачи - передаются обязательства (под имеющиеся у принимающей стороны собственные средства), а не исполнение полномочий, что обосновано принципами построения страховой системы и ее финансовой устойчивостью.

Таким образом, законопроект не может определиться, СМО – это страховщики или нет. Часть их полномочий явно указывает на деятельность страховщика в силу закона, но при этом ограничивает и их правосубъектность, начиная со статуса, и их полномочия, и их обязанности.

При этом согласно ч. 6 ст. 9 законопроекта «Страховые медицинские организации отвечают всеми имеющимися у них средствами и имуществом по обязательствам, возникающим из договоров, заключенных в системе обязательного медицинского страхования в соответствии с настоящим Федеральным законом», - то есть СМО отвечают за все, даже за действия ТФОМС и медицинские организации, и это при явном ограничении их прав, как хозяйствующих субъектов, включая и ограничение их прав как страховщиков с точки зрения инвестирования, оценки страхового риска, получения страховых премий (п.2 ст. 6. ФЗ РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации») и т.п.

Между тем, институт передачи полномочий описан в ст. 182 ГК РФ и именуется представительством. Истинная природа описанных в законопроекте правоотноошений между ФФОМС и СМО выглядит, как предписанная законом деятельность СМО по совершению сделок (с медицинскими организациями и по страхованию физических лиц) от имени ФФОМС или же, как агентский договор, описанный в ст. 1005 ГК РФ, согласно  которой одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Ситуация неопределенности со статусом СМО неизбежно приводит не только к нарушению прав и искажению правовой системы, но и к логическим ошибкам.

Так, согласно ст. 33 законопроекта ТФОМС заключает договор о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования со страховой медицинской организацией при наличии у страховой медицинской организации списка застрахованных лиц и договоров на оказание медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, обеспечивающих реализацию территориальной программы обязательного медицинского страхования.

Но на каком основании, если еще нет договора о финансовом обеспечении, СМО будет заключать договоры с ЛПУ и выдавать полисы застрахованным лицам (а они согласно формулировке уже считаются застрахованными)? Все отношения до заключения договора с ТФОМС выглядят для СМО, как ничем не обеспеченная (ни средствами, ни правом – полномочия не переданы) страховая деятельность, то есть мошенничество.

В законопроекте не описана процедура передачи полномочий ФФОМС (ТФОМС) страховой компании. Возникают серьезные сомнения в праве СМО без фиксированной передачи этих полномочий осуществлять деятельность от имени ФФОМС даже и в силу закона, поскольку конкретные полномочия должны определяться соответствующим договором. Одного договора о финансовом обеспечении явно недостаточно.

3.      Концептуальные ограничения возможностей и прав граждан

Привязка оказания помощи и всей системы ОМС к полису ОМС и  обязанность заключения СМО и медицинских организаций договоров друг с другом приводит к явным «декларациям» вместо действующих норм права.

3.1. В ч. 2 ст.11 перечислены обязанности застрахованного лица, в частности обязанность получить полис ОМС, предоставлять сведения о полисе и пр. Но если гражданин не хочет получать полис, его накажут? Обязанности в праве всегда корреспондирует ответственность за невыполнение обязанности, иначе она превращается в декларацию. Но в данном случае это бессмысленно, поскольку никакой обязанности у гражданина здесь нет, а есть интерес получить медицинскую помощь, и такая помощь, как уже говорилось, не обусловлена наличием полиса ОМС, а гарантирована Конституцией РФ.

Так же декларативна норма, указанная в ч. 4 данной статьи, согласно которой граждане, достигшие 18 лет, осуществляют выбор страховой медицинской организации в течение двух месяцев с момента достижения восемнадцатилетнего возраста. А если не выберут, им что-то за это будет? Очевидно, что нет. Это и называется неработающей нормой права.

3.2.  Согласно ч.1 ст. 34 законопроекта СМО и медицинская организация субъекта РФ должны иметь друг с другом договоры. Это порождает:

А) бессмысленность существования более чем одной СМО в регионе, поскольку продукт у всех СМО на рынке будет совершенно одинаков, и конкуренции (существенных отличий) быть не может;

Б) зависимость и корпоративность между СМО и медицинскими организациями в территории;

В) ограничение прав граждан на замену СМО (п.3 ч.1 ст. 11 законопроекта);

Г) обусловленность права выбора медицинских организаций только теми из них, что участвуют в реализации территориальной программы ОМС (п.4 ч.1 ст. 11 законопроекта), что противоречит в значительной степени праву получения бесплатной медицинской помощи на всей территории РФ при наступлении страхового случая (п.1 ч.1 ст. 11 законопроекта).

Нерешенность вопроса о том, что происходит с застрахованным лицом за пределами территории страхования субъекта РФ – одна из ключевых проблем нынешней системы страхования, которая в законопроекте не решена, а ухудшена легализацией недостатков. В действительности, задачей СМО является обязанность заплатить деньги при наступлении страхового случая в любой точке мира, и нет никакой необходимости в заключении договоров между СМО и медицинскими организациями. При наступлении страхового случая медицинская организация (любой точки мира) выставляет счет СМО для оплаты, а та обязана оплатить услуги. Такой подход «развяжет» территориальный принцип страхования и может создать конкуренцию СМО не за договор с медорганизацией, а за застрахованных, улучшая страховой продукт в интересах застрахованных лиц. Конечно, это требует построения совсем иной системы ОМС, но только в ней наличие страховых организаций будет иметь существенный смысл в качестве страховых, а не посредников, агентов или управляющих компаний, как ныне и по законопроекту.

4.      Внутреннее противоречие концепции контроля объемов и качества МП

Ряд статей законопроекта (например, ст.ст. 34, 35 и другие) подтверждает действующую, противоречивую систему контроля объемов и качества медицинской помощи.

Контроль объемов медицинской помощи является естественным интересом страховщика, направленным на сокращение объемов и соответствующую экономию средств, и это то обстоятельство, которое позволяет говорить, что страховые компании системе ОМС нужны: частный капитал сделает в данном случае работу по сокращению расходов намного эффективнее, чем любой госконтроль.

Однако контроль качества противоречит контролю объемов, поскольку он приводит к увеличению затрат, что противоречит естественным интересам частного капитала зарабатывать и экономить деньги. Увеличение затрат происходит вследствие того, что: а) повышение качества означает, как правило, увеличение объемов услуг (диагностических и лечебных мероприятий); б) возникают расходы на последующее лечение, выплаты пострадавшему в виде компенсаций морального вреда, утраты заработка, кормильца, расходов на погребение и т.п. Все эти затраты или их часть может «лечь», как на медицинскую организацию, так и на страховую, поскольку она может быть признана виновной в том, что не выполнила своих обязательств в системе ОМС надлежащим образом, что и привело к вреду или ущербу для пациента. Вряд ли указанные издержки могут быть покрыты штрафами, полученными СМО в результате контроля качества.

Окончательным доводом здесь служит ситуация, когда СМО в ходе контроля объемов уже наказала ЛПУ удержанием за их превышение, а затем в ходе работы с жалобой пациента по конкретному случаю, уже оцененному в ходе контроля объемов, становится перед необходимостью иных оценок – это прямой конфликт интересов страховой компании с вероятностью оказаться в суде в качестве ответчика.

СМО не заинтересованы в контроле качества МП, как они заинтересованы в контроле объемов, что и показывают цифры ФФОМС.

«В ходе проведения экспертизы качества медицинской помощи в 2006 году выявлено 4,8 млн. нарушений, или 6 нарушений на каждые 10 проведенных - экспертиз (2005 г. - 3,6 млн. или 4,8 нарушений на 10 проведенных экспертиз).

Основными нарушениями, выявленными при проведении экспертизы качества медицинской помощи, являются: необоснованное завышение объема и стоимости оказанной медицинской помощи (53,7%), оказание медицинской помощи ненадлежащего качества 782, 4 тыс. (16,3%)….»[2].

Проблема в том, что даже те цифры контроля КМП, которые есть – не корректны, поскольку даны без учета полноценного правового реагирования. Если бы СМО, выявляя дефекты медицинской помощи, выполняли свой долг, то есть сообщали бы всем пациентам о совершенном в их отношении дефекте, то последствия были бы плачевны и для системы здравоохранения и для СМО – поэтому они этого не делают, а лишь зарабатывают деньги на штрафах. Таким  образом, эта система не защищает права застрахованных, а позволяет наживаться страховым компаниям на бедах людей, что в корне аморально.

Однако не следует и ожидать от СМО создания системы защиты прав пациентов, поскольку им это в полноценном формате не выгодно.

Однако эта норма прямо легализуется в ч. 5 ст. 34: «За неоказание, несвоевременное оказание либо оказание медицинской помощи ненадлежащего качества по договору на оказание медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию медицинская организация уплачивает страховой медицинской организации штраф в размере, устанавливаемом по договору».

Здесь и корпоративность – договор СМО и медицинской организации, и аморальность – штраф без сообщения пациенту о дефекте, - граничащий с преступлением (не сообщение о преступлении может быть расценено, как соучастие в преступлении).

Требование ч.7 ст. 35 законопроекта к эксперту продолжать заниматься врачебной деятельностью ставит «крест» на объективности экспертных оценок, поскольку такой «эксперт» по определению работает в ЛПУ региона и получает там заработную плату, то есть он напрямую зависим либо от того же ЛПУ, где проводят экспертизу, либо опосредованно (через администрацию субъекта РФ) от другого ЛПУ субъекта РФ.

5. Нарушение врачебной тайны

Согласно ч. 2 ст. 15 законопроекта  «Медицинская организация обязана: …  «3) предоставлять сведения страховым медицинским организациям и территориальному органу Фонда обязательного медицинского страхования Российской Федерации о застрахованном лице и оказанной ему медицинской помощи, необходимые для  проведения контроля объемов, сроков и качества медицинской помощи».

Между тем, согласно ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан: «Информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений».

Таким образом, предложенная в законопроекте норма не учитывает положений законодательства о врачебной тайне, согласно которым медицинская организация должна гарантировать конфиденциальность и испрашивать его согласия на разглашение сведений. Врачебная тайна относится к конституционному праву на личную тайну, гарантированную ст. 23 Конституции РФ,

6.      Федерализация ФФОМС

Подчинение ТФОМС ФФОМСу, предложенное законопроектом, представляется серьезной позитивной мерой, призванной создать базу для одноканального финансирования в отрасли, создания единых подходов к формированию единой государственной политики в сфере здравоохранения, начиная от обеспечения до реализации норм ответственности.

Однако в настоящее время такой подход требует серьезных концептуальных решений об объединении источников финансирования в систему ОМС и более четкого определения функций субъектов системы ОМС, особенно на региональном уровне.

Так, в законопроекте очень слабо описаны подходы к формированию территориальной программы оказания бесплатной медицинской помощи (госгарантий) - роль субъектов РФ, страховых компаний, медицинских организаций, общественных образований.

Эта недостаточность законопроекта переносит регулирование с уровня закона на уровень подзаконных актов, что ослабляет систему регулирования.

7.      Выводы

В целом, концепция закона является противоречивой. Несмотря на ряд существенных положительных решений, имеются не менее серьезные недостатки, угрожающие правам граждан на бесплатную медицинскую помощь.

При этом недостатки представляются устранимыми, но требуют глубокой переработки законопроекта с учетом сказанного.

Представляется, что они могут быть устранены посредством организации серии открытых общественных слушаний с участием всех заинтересованных лиц.

Сохранение перечисленных в настоящем заключении недостатков законопроекта не позволит рекомендовать его к принятию.



[2]              Письмо Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 29 июня 2007 г. N 4848/30-3/и "О состоянии защиты прав граждан в системе ОМС в 2006 году" Информационно-аналитическая справка "О состоянии защиты прав граждан в системе обязательного медицинского страхования в Российской Федерации в 2006 году"